Некоммерческое партнёрство «ДАЛЬНЕВОСТОЧНЫЕ ПРАВОВЫЕ РЕСУРСЫ»

__________________________________________________________________________________

ЭКОНОМИКО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ
федерального закона  от 30 декабря 2006 г. N 271-ФЗ
«О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс РФ»  
и РЕКОМЕНДАЦИИ  ХАБАРОВСКОМУ  КРАЕВОМУ ОБЪЕДИНЕНИЮ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ

Подготовлено  
ШИЛО Еленой Борисовной
Зам. директора НП «ДВПР»

Хабаровск - 2007

     В демократическом правовом государстве с рыночной экономикой основным инструментом  регулирования социально-экономических процессов является право. Это означает, что для решения возникающих в экономике и социальной сфере проблем, органами государственной власти и органами местного самоуправления в соответствии с их компетенцией могут разрабатываться и приниматься нормативные правовые акты (федеральные, субъекта федерации, муниципальные), вступление в силу которых должно гарантировать решение данных проблем. Таким образом, экономико-правовой анализ федерального закона  от 30 декабря 2006 г. N 271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс РФ»  (далее Закон)  должен ответить на следующие вопросы:

      -на решение каких проблем в сфере деятельности розничных рынков направлен данный Закон,   

     -являются ли правовые нормы, установленные законом, выполнимыми, соответствующими законодательству и гарантирующими  решение выявленных проблем?  

На решение каких проблем в сфере деятельности розничных рынков направлен Закон?

      Из пояснительной записки к  проекту Закона следует, что он направлен на решение следующих проблем:

      -отсутствие единой регламентации правил организации работы рынков;

     -не регулируется организация на рынках нормативными правовыми актами регионов;

     -не осуществляется защита интересов отечественных производителей при реализации собственной продукции.

     Проблемы ли это?

     1). Представляется, что «отсутствие единой регламентации правил организации работы рынков»  не является проблемой, поскольку,

     -во-первых,  задачи создания такой единой регламентации …..не поставлено ни в одном нормативном правовом акте;

     -во-вторых,  вряд ли целесообразно ставить такую задачу, поскольку  в этом случае необходимо принимать федеральные законы и по торговым комплексам, торговым центрам, гипермаркетами, универмагам,  павильонам,….. поскольку они осуществляют аналогичную деятельность;

      -в третьих, в соответствии с ФЗ №131 «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» «создание условий для обеспечения жителей услугами торговли» является вопросом местного значения. В понятие «создание условий» очевидно входит и создание правовых условий, в том числе общеобязательных правил для предприятий торговли, находящихся на территории муниципального образования. Поскольку это вопрос местного значения, то в соответствии с понятием местного самоуправления в  каждом муниципальном образовании этот вопрос может решаться по-своему.

     2). Представляется, что «не регулируется организация на рынках нормативными правовыми актами регионов» также не является проблемой, поскольку под понятием «регион» традиционно понимается «субъект федерации», а в соответствии с  федеральным законом от 6 октября 1999 №184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных  органов государственной власти субъектов РФ», никаких полномочий по «регулированию организация на рынках» у субъектов федерации нет.   

     3. Доказательством тому, что и третья заявленная проблема «не осуществляется защита интересов отечественных производителей при реализации собственной продукции» также не является таковой,   может служить информация,  поступающая с розничных рынков различных регионов. Поскольку освободившиеся от иностранных торговцев места никем не заполняются.

     Вывод 1. Сказанное выше показывает, что либо потребности в принятии данного Закона вообще  не было, либо у разработчиков были другие проблемы, требующие своего решения.

 Цели Закона и их соответствие заявленным проблемам

     В соответствии с пояснительной запиской  к проекту Закона его целями являются:

     -обеспечение защиты прав потребителей;

     -обеспечение потребностей населения РФ в товарах, работах (услугах) соответствующего качества;

     -поддержка отечественных производителей; создание условий для реализации на розничных рынках сельскохозяйственной продукции, произведенной крестьянскими (фермерскими) хозяйствами и физическими лицами, ведущими (подсобное) хозяйство.

Очевидно, что цели закона должны соответствовать поставленным проблемам. Однако, нетрудно видеть, что только одна цель из трёх  соответствует заявленной проблеме.   

     Что касается цели «обеспечения защиты прав потребителя», то для её реализации уже  существует соответствующий федеральный закон.  

     Вторая цель «обеспечение потребностей населения РФ в товарах, работах (услугах) соответствующего качества»  вообще нереальна и не достижима, поскольку потребности населения находятся в постоянной динамике.  

     Вывод 2. Можно предположить, что исходной проблемой и соответствующей ей целью Закона являются:

Но тогда следует признать, что содержания Закона  существенно выходит  за рамки  данной цели, поскольку вопросам предоставления торговых мест на сельскохозяйственных рынках посвящена одна статья  из 26 статей закона (статья 17).  

Являются ли правовые нормы, установленные законом, выполнимыми, соответствующими законодательству

и гарантирующими  решение выявленных проблем?  
 

Предмет правового регулирования Закона
 

     В соответствии со  ст. 2  Закона предметом правового регулирования являются отношения, связанные с

     -организацией розничных рынков,

     -организацией и осуществлением деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на розничных рынках,

а также права и обязанности лиц, осуществляющих указанную деятельность. Очевидно, что в этом случае требует определения само понятие «розничный рынок».

     В п. 2 ст. 3 Закона данное понятие определено, однако, оно сформулировано некорректно, поскольку не позволяет точно и однозначно  отделить «розничный рынок» от других  предприятий розничной торговли.
 

Это означает, что при желании под понятие  «розничный рынок» можно подвести любой  торговый комплекс, поскольку  и  во всех этих объектах

     -осуществляется деятельность по продаже товаров,  

     -все они находятся в каких-то имущественных комплексах,

     -везде есть организации, которые управляют данными имущественными комплексами и осуществляют   в них функции хозяйственного обслуживания.  

Что является признаком, отделяющим розничный рынок от торговых комплексом и центров?  

     Вывод 3. Понятийный аппарат Закона требует совершенствования, а предмет правового регулирования - уточнения.
 

Субъекты правового регулирования и их полномочия
 

     В соответствии с Законом, субъектами правового регулирования  отношений  на розничных рынках являются

     -федеральные органы государственной власти,

     -органы власти субъектов федерации,

     -органы местного самоуправления.  

Участие  федеральных органов государственной власти и органов местного самоуправления в данном регулировании не подвергается сомнению, поскольку это соответствует принятой в стране  Концепции разграничения предметов ведения и полномочий между органами власти, а также  с ФЗ №131 «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ».  

     Что же касается органов государственной власти субъектов федерации, то ФЗ  №184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных  органов государственной власти субъектов РФ» вообще не содержит полномочий в сфере торговли. Вместе с тем, в соответствии с Законом, органы государственной власти субъектов федерации наделяются следующими полномочиями:

• правовое регулирование отношений, связанных с организацией розничных рынков, организацией и осуществлением деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на розничных рынках (ст. 2),
• установление требований к торговому месту (п. 8 ст. 3),
• утверждение плана, предусматривающего организацию рынков на территории субъекта Российской Федерации (п. 1 ст. 4),
• определение законом субъекта Российской Федерации органа местного самоуправления выдающего разрешения (п. 3 ст. 4),
• установление порядка формирования реестра рынка, ведение реестра рынков (п. 1 ст. 10),
• установление основных требований, к которым относятся (ст. 11):

­ предельная (минимальная и (или) максимальная) площадь рынка;

­ характеристика расположенных на рынке зданий, строений, сооружений и находящихся в них помещений, а также минимальные расстояния между ними;

­ характеристика и предельная (минимальная и (или) максимальная) площадь торговых мест, складских, подсобных и иных помещений;

• законодательством субъектов Российской Федерации могут быть установлены иные документы необходимые для предоставления заявителем при получении торгового места (п.5 ст. 15);
• установление порядка заключения договора о предоставлении торгового места, определение его типовой формы. (Порядком должна предусматриваться упрощенная форма договора о предоставлении торговых мест на сельскохозяйственном рынке, сельскохозяйственном кооперативном рынке.) (п.6 ст. 15);
• установление количества торговых мест для осуществления деятельности по продаже товаров на сельскохозяйственном рынке (п. 2 ст. 16);
• установление упрощенного порядка предоставления торговых мест на сельскохозяйственном рынке (п. 5 ст. 16);
• установление упрощенного порядка предоставления торговых мест на сельскохозяйственном кооперативном рынке следующим лицам (п. 3 ст. 17):

­ членам сельскохозяйственного потребительского кооператива, управляющего сельскохозяйственным кооперативным рынком;

­ гражданам (в том числе гражданам, ведущим крестьянские (фермерские) хозяйства, личные подсобные хозяйства или занимающимся садоводством, огородничеством, животноводством) на срок, не превышающий трех календарных дней;

• вправе предусмотреть в законодательстве субъекта федерации наличие иных документов у продавцов на рынке при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), которые они должны иметь в наличии (п. 5 ч.2 ст.21).

     Представляется, что некоторые из  данных полномочий не могут быть реализованы в принципе, ввиду отсутствия разработанных в экономической науке методов их осуществления.

     В частности,  в соответствии со п. 1 ст. 4  Закона  «Потребности субъекта Российской Федерации в рынках того или иного типа определяются исходя из необходимости обеспечения населения муниципальных образований, находящихся в пределах территории данного субъекта Российской Федерации, теми или иными товарами». Как посчитать такие потребности? Исходя из чего? Из минимальной потребительской корзины? В городах, которые являются транспортными узлами (например, Хабаровск), как правило, на розничных рынках закупаются товары, которые затем развозятся по всему региону. Как учесть эту потребность?

     Ряд полномочий, которые в Законе установлены для органов государственной власти субъектов федераций противоречат Конституции РФ и федеральному законодательству.  

     В частности, в соответствии с п.2 ст. 4 «Рынок может быть организован юридическим лицом, …..  на основании разрешения, выданного в установленном Правительством РФ  порядке органом местного самоуправления, определенным законом субъекта Российской Федерации». В соответствии с принципами местного самоуправления муниципальные образования самостоятельно наделят  полномочиями свои органы местного самоуправления, а потому субъекты федерации не могут  приниматься законы, устанавливающие полномочия каких-либо органов местного самоуправления.  

     При установлении некоторых полномочий органов государственной власти субъектов федерации и органов местного самоуправления Закон нарушает один из главных принципов Концепции разграничения предметов ведения и полномочий органов власти, которая реализуется в настоящее время  в России, а именно Концепция требует «чёткого разграничения полномочий между органами власти и исключения всех совместных полномочий.  У каждого уровня власти должны быть свои, ни с кем не пересекающиеся полномочия и ответственность за их реализацию»

     Вместе с тем , в соответствии с п. 2 ст.16 Закона «При формировании и утверждении схемы размещения торговых мест на сельскохозяйственном рынке управляющая рынком компания должна предусматривать и предоставлять торговые места для осуществления деятельности по продаже товаров товаропроизводителями в количестве, установленном органами исполнительной власти субъектов РФ или органами местного самоуправления,…»  

Так кто же будет устанавливать количество торговых мест?  Что будет, если и те и другие органы установят это количество и оно окажется различным?   

     Вывод 4. Полномочия органов власти, установленные в Законе,  требуют существенной корректировки и приведения их в соответствие

     -с возможностями современной науки и реалиями практики,

     -с Концепцией разграничения предметов ведения и полномочий между органами власти,  

     -с федеральным законодательством.
 

Новые издержки и проблемы бизнеса
 

     Содержательный анализ Закона показывает, что новые требования,  предъявляемые к розничным рынкам, управляющим компаниям и продавцам, повлекут дополнительные издержки в связи с необходимостью:   

     -оформления паспортов  безопасности розничных рынков(ст. 3 п. 12);

      -оборудования торговых  мест,   отвечающих требованиям, установленным органом государственной власти субъекта РФ (ст. 3 п. 8);

      -ведением реестров  продавцов  (ст. 3 п. 14);

      -необходимостью получения разрешения  на право организации рынка (ст. 3 п. 7);

     -необходимость предоставлять на рынке помещения на постоянной или временной основе по требованию органов внутренних дел, а также контрольных и надзорных органов их сотрудникам для исполнения возложенных на них обязанностей   (ст. 12. п.6).

Очевидно, что все эти издержки будут покрываться за счёт увеличения арендой платы за торговые места, что, в свою очередь,  повлечёт рост цен  на розничных рынках  

     Особенно спорными и проблематичными представляются требования 5) -7) к управляющим компаниям, установленные в ст. 14 Закона. А именно:  в целях организации деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на рынке управляющей рынком компанией:

 5) обеспечивается соблюдение лицами, заключившими с управляющей рынком компанией договоры о предоставлении торговых мест, и продавцами требований законодательства РФ о защите прав потребителей, законодательства РФ в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения и иных предусмотренных законодательством РФ требований;

6) обеспечивается соблюдение лицами, заключившими с управляющей рынком компанией договоры о предоставлении торговых мест, и продавцами требований законодательства РФ о применении ими контрольно-кассовых машин при расчетах с покупателями;

7) обеспечивается соблюдение лицами, заключившими с управляющей рынком компанией договоры о предоставлении торговых мест, правил привлечения к трудовой деятельности в РФ иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников);

В России даже органы власти, наделённые соответствующими полномочиями и имеющие аппарат принуждения, не могут решить данные задачи. Как сможет это обеспечить управляющая компания?

      В соответствии с п. 2 ст. 21 «При продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг) на рынке продавцы также должны: 1) своевременно в наглядной и доступной форме доводить до сведения покупателей необходимую и достоверную, обеспечивающую возможность правильного выбора товаров (работ, услуг) информацию о товарах (работах, услугах) и об их изготовителях. Что значит «правильный выбор» и какая для этого нужна информация?

      Также продавцы должны иметь в наличии документы предусмотренные законодательством РФ, законодательством субъектов РФ, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления (см. п. 5)). Это означает, что помимо федерального законодательства продавцы обязаны теперь регулярно вести ещё и  мониторинг правотворческой деятельности субъектов федерации и муниципальных образований. Это весьма непростая задача, поскольку во многих субъектах федерации и муниципальных образованиях правовые акты не размещаются в электронных базах данных.     

     Вывод 5. Часть правовых норм, устанавливающих требования к управляющим компаниям, и продавцам требуют уточнения и приведения их в соответствие с возможностями их реализации. Также необходима оценка новых издержек бизнеса, а также прогноз их влияния  на рост цен на розничных рынках.

Правовые пробелы в Законе

     Закон содержит ряд норм, требующих  дополнительного правового регулирования. В частности:

     1). В  ст.  5 - 7 Закона определяется порядок выдачи разрешения на право организации рынка. Однако, Закон не даёт ответа на вопрос:  что и как  должны делать органы местного самоуправления, если на одно  то же место поступит несколько заявлений одновременно? Проводить конкурс, аукцион, бросать  жребий?

     2) Не определена процедура принятия  решения о предоставлении разрешения на право организации рынка. Кто и как принимает это решение? Коллегиально или единолично?  Если единолично, то это коррупциогенная норма. Если решение принимает коллегиальный орган, то кем и как он формируется? Каков его состав? Каким правовым актом оформляется принятое решение? Можно ли опротестовать это решение?

     3) В соответствии со  ст. 9. п. 1 «Срок действия разрешения по его окончании может быть продлен по заявлению юридического лица».  Это означает, что срок может быть и не продлён. На основании чего может быть получен отказ в продлении разрешения? Кто компенсирует убытки управляющих компаний, если региональный план по размещению рынков изменился, в том числе изменился тип рынка?  Что делать, если появился другой претендент, удовлетворяющий всем требованиям для получения разрешения?

     4) В соответствии с п.2 ст. 9. «Действие разрешения приостанавливается в случае административного приостановления деятельности управляющей рынком компании в порядке, установленном Кодексом РФ об административных правонарушениях».  Что такое административное приостановление? Кто инициирует административное приостановление? На каких  основаниях может быть осуществлено  административное приостановление?

     5) В соответствии с п. 6 ст. 12.  управляющее компании должны  по требованию органов внутренних дел, а также контрольных и надзорных органов их сотрудникам для исполнения возложенных на них обязанностей   «предоставлять на рынке помещения на постоянной или временной основе».  На возмездной или безвозмездной основе должна управляющая компания предоставлять помещен я всем этим организациям и сколько их?

     6) В соответствии с п. 6 ст.16 «Торговое место на сельскохозяйственном рынке может быть предоставлено на основании коллективного обращения граждан (в том числе граждан, ведущих крестьянские (фермерские) хозяйства, личные подсобные хозяйства или занимающихся садоводством, огородничеством, животноводством), а также юридических лиц».  Из данной формулировки не ясно, может ли торговое место быть предоставлено одному  гражданину по его личному заявлению?

     Вывод 6. Большинство из перечисленных выше правовых пробелов должны быть заполнены, поскольку  создают благоприятные возможности для коррупции.
 

Рекомендации Хабаровскому краевому объединению  предпринимателей  

     1. На основании перечисленных выше проблем,  противоречий и выводов, необходимо обращаться в федеральные органы государственной власти и требованием существенной корректировки принятого Закона.

     2. Необходимо взять под контроль разработку и принятие нормативных правовых актов,   которые в развитие Закона будут приниматься на уровне субъектов федерации и муниципальных образованиях, в том числе:
 

На уровне субъекта федерации:

• правовое регулирование отношений, связанных с организацией розничных рынков, организацией и осуществлением деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на розничных рынках (ст. 2)
• установление требований к торговому месту (п. 8 ст. 3)
• утверждение плана, предусматривающего организацию рынков на территории субъекта Российской Федерации (п. 1 ст. 4)
• определение законом субъекта Российской Федерации органа местного самоуправления выдающего разрешения (п. 3 ст. 4)
• установление порядка формирования реестра рынка, ведение реестра рынков (п. 1 ст. 10)
• установление основных требований, к которым относятся:

­ предельная (минимальная и (или) максимальная) площадь рынка;

­ характеристика расположенных на рынке зданий, строений, сооружений и находящихся в них помещений, а также минимальные расстояния между ними;

­ характеристика и предельная (минимальная и (или) максимальная) площадь торговых мест, складских, подсобных и иных помещений. (ст. 11)

• законодательством субъектов Российской Федерации могут быть установлены иные документы необходимые для предоставления заявителем при получении торгового места (п.5 ст. 15)
• установление порядка заключения договора о предоставлении торгового места, определение его типовой формы. (Порядком должна предусматриваться упрощенная форма договора о предоставлении торговых мест на сельскохозяйственном рынке, сельскохозяйственном кооперативном рынке.) (п.6 ст. 15)
• установление количества торговых мест для осуществления деятельности по продаже товаров на сельскохозяйственном рынке (п. 2 ст. 16)
• установление упрощенного порядка предоставления торговых мест на сельскохозяйственном рынке (п. 5 ст. 16)
• установление упрощенного порядка предоставления торговых мест на сельскохозяйственном кооперативном рынке следующим лицам:

­ членам сельскохозяйственного потребительского кооператива, управляющего сельскохозяйственным кооперативным рынком;

­ гражданам (в том числе гражданам, ведущим крестьянские (фермерские) хозяйства, личные подсобные хозяйства или занимающимся садоводством, огородничеством, животноводством) на срок, не превышающий трех календарных дней. (п. 3 ст. 17)

• вправе предусмотреть в законодательстве субъекта федерации наличие иных документов у продавцов на рынке при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), которые они должны иметь в наличии (п. 5 ч.2 ст.21)

На уровне муниципальных образований:

• проводит проверку полноты и достоверности сведений о заявителе, содержащихся в представленных им заявлении и документах (п. 3 ст. 5)
• принимает решение о предоставлении разрешения или об отказе в его предоставлении, которое оформляется соответствующим правовым актом (п. 1 ст. 6)
• установление часов работы для предприятий розничной торговли (п. 2 ст. 14)
• могут быть установлены иные документы необходимые для предоставления заявителем при получении торгового места (п.5 ст. 15)
• установление количества торговых мест для осуществления деятельности по продаже товаров на сельскохозяйственном рынке (п. 2 ст. 16)
• вправе предусмотреть наличие иных документов у продавцов на рынке при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), которые они должны иметь в наличии (п. 5 ч.2 ст.21)
• осуществление контроля за соблюдением требований, установленных Федеральным законом, органами местного самоуправления в пределах их компетенции. (п. 2 ст. 23)

В  данных нормативных правовых актах могут появиться и другие проблемы и противоречия для предпринимателей, работающих на розничных  рынках.

      3) Представляется, что установленный ст. 22. Закона  запрет управляющей  рынком компании осуществлять деятельность по закупке товаров в целях их продажи на управляемом ею рынке вполне закономерен в контексте п. 5) -7) ст. 14., так как в противном случае  это порождало бы конфликт интересов. Управляющая компания в данном случае выступала бы в двух ролях: и продавец и контролёр, что безусловно являлось бы коррупциогенной нормой.  

     Однако, следует учесть, что выполнение управляющей компанией п. 5)-7) ст. 14 нереально в принципе, поэтому следует отказаться от этих пунктов, но тогда может быть и снят запрет для управляющих компаний.